Consentimiento informado 2: competencia o aptitud

Abogada. Doctora en el área de Derecho Privado por la Facultad de Derecho de la UBA.

En la mayoría de los casos, el consentimiento informado para actos médicos involucra a personas que padecen alguna enfermedad. Y, lógicamente, los procesos patológicos muchas veces afectan las capacidades de entender y expresar un juicio autónomo. En esos casos, aparecen variadas disyuntivas como cuándo debe considerarse que el paciente se encuentra impedido de expresar su consentimiento informado, si acaso pueden ejercerlo otras personas en su representación y cuáles serían esas personas.

A su vez, hoy en día queda claro que el consentimiento informado constituye la expresión de un derecho personalísimo, que se traduce generalmente en simples actos o manifestaciones no negociales de la voluntad. Al ser ello así, la facultad del enfermo de decidir por sí mismo someterse o rechazar un tratamiento médico, no requiere de la capacidad legal exigible para realizar actos jurídicos, sino de una aptitud físico-psíquica que le permita expresar su voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias sobre la vida y la salud.

En este sentido, desde antaño se ha distinguido entre capacidad de hecho o de ejercicio y aptitud o competencia. La capacidad es una noción empleada principalmente en el ámbito contractual, donde quedan esencialmente involucrados los derechos de terceros y se impone el principio de seguridad jurídica. Los contratos constituyen una especie de los actos jurídicos y las partes deben ser plenamente capaces para celebrarlos, como principio. Y si bien para las personas mayores de edad la plena capacidad se presume, para los menores de dieciocho años, la regla es la incapacidad.    

En cambio, la competencia o aptitud es un concepto vinculado al ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando, requiere una evolución. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse y, si puede razonar sobre las alternativas.

La idea de consentimiento informado es más cercana a la noción de competencia, siendo relevante para las decisiones vinculadas a la salud, la posibilidad fáctica de expresar la propia determinación, que puede alterarse fácilmente en el caso de enfermedad física o psíquica. Tan es así que ya los autores clásicos interpretaban que debía informarse al incapaz, aunque jurídicamente fuera tal, cuando tuviera suficiente juicio y voluntad para consentir un procedimiento. En definitiva, una persona estaría en condiciones de consentir un tratamiento médico a menos que fuera incapaz de tomar una decisión relativa a la indicación propuesta. 

Así, cabe considerar el supuesto de personas de edad muy avanzada que no han sido declaradas, ni son pasibles de ser declaradas incapaces, máxime en el contexto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) –donde la incapacidad constituye un instituto de excepción–, pero no pueden expresar su voluntad informada al tiempo del acto médico sin la ayuda de un familiar. De otro lado, debe tenerse en cuenta a los niños, las niñas y los adolescentes, quienes en principio son incapaces desde el punto de vista legal, pero veremos que pueden recibir información y decidir sobre variados tratamientos médicos cuya aplicación se les propone (conf. art. 26, CCyCN).         

Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora el tratamiento que la Constitución Nacional (CN) y los pactos internacionales fundamentales han dado al derecho a la salud y a la protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cristalizando un verdadero cambio de paradigma en la concepción de la autonomía de los jóvenes, que impacta especialmente en la toma de decisiones sobre su propio cuerpo y sobre su salud. Al hacerlo, recoge el resultado de variados estudios y propuestas que la doctrina especializada ha venido dando a conocer desde hace ya décadas.

Ciertos valores y principios esenciales como la igualdad, la no discriminación y el respeto por los derechos de los integrantes de una sociedad multicultural, se encuentran en la base de los cambios observados.

En particular, el artículo 26 del nuevo Código regula aspectos trascendentes referidos al ejercicio de los derechos por parte de las personas menores de dieciocho años. En este sentido, la actuación por intermedio de los representantes legales sigue resultando exigible como regla, pero se aclara que quienes cuenten con edad y grado de madurez suficientes pueden ejercer por sí los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, consagrándose el rol del abogado del menor para supuestos de conflictos de intereses con sus representantes legales. Es así que para los negocios jurídicos a celebrarse por quienes no han alcanzado la mayoría de edad, la regla seguirá siendo la incapacidad y con la consecuente necesidad de representación.

Además, la norma reconoce expresamente a los niños, niñas y adolescentes el derecho a ser oídos en juicio y a participar en las decisiones sobre su persona, en un todo de acuerdo con la normativa fundamental e infraconstitucional vigente.

Pero además, en materia de salud la disposición citada  dispone expresamente: “Se presume que el adolescente entre trece (13) y dieciséis (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.         

El texto  es novedoso para la ley civil general y despierta una serie de interrogantes sobre los que vale la pena reflexionar. En este sentido, cabe preguntarse: ¿acaso se trata de nuevos límites de edad rígidos? ¿Cuál es su relación con los límites de edad previstos para el discernimiento para actos lícitos e ilícitos (conf. art. 261 CCyCN)? ¿Qué criterio habrá de prevalecer cuando la legislación especial –sanitaria– consagre una pauta diferente? Y sobre todo: ¿cómo aplicar esta disposición, atendiendo al interés superior del niño, la niña o el adolescente?         

Queda claro que la disposición citada resulta una clara expresión del principio de autonomía progresiva, a tener en cuenta toda vez que un joven deba prestar su consentimiento informado previo a un procedimiento médico. Tal principio supone el desarrollo y la consolidación de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes, como –indiscutibles– sujetos de derechos en plena etapa de desarrollo, que tendrían un "plus" de derechos diferentes, regidos por la protección de su interés superior. En tal sentido, la norma habilita a los adolescentes a ejercer por sí los actos que les son permitidos por la ley, siempre que cuenten con edad y grado de madurez suficiente.         

Ahora bien, las categorías de edades señaladas en dicha norma, se asocian a una presunción iuris tantum que a nuestro criterio debe ser aplicada con cautela, no siendo absoluto el derecho reconocido en la norma. Tal lectura del texto, se apoya en razones fácticas insoslayables, que incluyen la variabilidad y complejidad de las cuestiones de salud que pueden hallarse involucradas y las grandes diferencias en el grado de madurez física y psíquica que suelen presentar los adolescentes de una misma edad. En este sentido, la necesidad de atención y la toma de decisiones por jóvenes de catorce o quince años embarazadas, que concurren a la consulta médica sin sus progenitores, es una realidad que recorre diversas zonas de nuestro país, para la cual la norma bajo estudio sin duda resultará de gran ayuda. En cambio, no necesariamente deberá seguirse igual criterio para el caso de procedimientos puramente estéticos. Por ello –pensamos–, tales edades no deben considerarse como correspondientes a categorías rígidas.         

También exigirá cautela la distinción entre los conceptos de tratamientos médicos invasivos o riesgosos, y tratamientos que no lo son. Al respecto, más allá del valor teórico de estas expresiones y de su ya tradicional relevancia en materia de consentimiento informado, hemos advertido ya las claras dificultades prácticas en materializar tal distingo.         

Y lo cierto es que en la actualidad muy pocos procedimientos médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos. Además, si de la definición de tal concepto depende la aptitud de un joven de trece a dieciséis años para decidir un tratamiento médico en forma autónoma, se impone una mirada aun más cuidadosa, teniendo en cuenta que su interés superior y la responsabilidad parental son principios también concernidos en forma esencial.         

Finalmente, cabe realizar una breve reflexión sobre qué significa el reconocimiento legal de la idea de “autonomía progresiva”, frente al clásico concepto de “discernimiento”.

Este último, constituye una categoría jurídica concebida por el legislador para juzgar la voluntariedad del acto, en atención a la clasificación que distingue los hechos jurídicos de los simples actos lícitos y los actos jurídicos. Estos últimos requerirán necesariamente de la voluntariedad del acto, siendo el discernimiento uno de sus requisitos esenciales (conf. art. 261, CCyCN). En cambio, la regla de la autonomía progresiva en cuanto concierne a las decisiones sobre la propia salud, se gobernará por reglas diferentes. Según pensamos, la reunión en el nuevo Código de leyes de criterios tradicionales (que incluyen las categorías de “discernimiento” y “capacidad”) y otros nuevos, provenientes del fenómeno de la constitucionalización (que introducen las ideas de “competencia” y “autonomía progresiva”), podrán significar cierta inconsistencia o acaso sobreabundancia conceptual. Pero en materia de decisiones sobre el propio cuerpo, no debería existir conflicto, por el carácter específico del art. 26 del CCyCN y por referirse éste a edades a partir de las cuales ya existe discernimiento (desde los trece años).                                    

Cabe preguntarse qué norma debería prevalecer si frente a un mismo procedimiento médico a practicarse en un adolescente, una ley especial fijara la autonomía decisoria en una edad diferente a la prevista en el nuevo Código. Es que son múltiples las leyes sanitarias vigentes, cuyos objetos son tan variables como ciertos procedimientos médicos (leyes de contracepción voluntaria, de trasplantes de órganos, de sangre –que regula las transfusiones sanguíneas–), algunas enfermedades en particular o su prevención (leyes sobre lucha contra el SIDA, contra el mal de Chagas, profilaxis contra la rabia, etc.), y aspectos generales de la atención de la salud (Ley de Derechos del Paciente, historia clínica y consentimiento informado, leyes de salud sexual y reproductiva, etc.). A su vez, coexisten en nuestro país normativas sobre salud, otorgadas a nivel nacional y provincial.         

Sobre el particular, pensamos que no puede establecerse un criterio absoluto para la cuestión bajo análisis. Y más allá de resultar deseable superar la excesiva fragmentación y falta de sistematización de nuestra legislación sanitaria, lo cierto es que un código de leyes no puede regular de manera actualizada y específica todas y cada una de las patologías, prácticas sanitarias y situaciones que la salud humana y su tratamiento exigen. Máxime, ante una materia a cuyo respecto existe una clara atribución regulatoria provincial.

En tal contexto, lógico es concluir que será necesario propiciar el diálogo de fuentes y decidir, particularmente, si se está ante una cuestión sobre la cual las disposiciones del Código constituyen simples mínimos, o bien si suponen reglas que deberán prevalecer sobre las pautas que surgen de las leyes especiales, por constituir una revisión de la experiencia y el alcance de éstas.         

Pero en cualquier caso, la reforma legal brinda algunas certezas relevantes en materia de decisiones a ser tomadas por adolescentes en relación con su salud. En primer lugar, consagra de manera general y a nivel nacional el principio de autonomía progresiva en lo concerniente a procedimientos médicos. Y esta regla, sin duda, deberá favorecer la atención adecuada de jóvenes menores de edad que no puedan concurrir a la consulta médica acompañados por sus progenitores o representantes legales, cualquiera sea la razón y el tratamiento involucrados.         

Seguirá siendo deseable que los niños, las niñas y los adolescentes tomen sus decisiones en materia de salud con orientación familiar, cuando ello resulte factible. Es que al habilitar la decisión sobre tratamientos médicos a edades más tempranas, las normas proyectadas, más que suplantar el valor de la reflexión compartida sobre cuestiones complejas –que suele ser útil a cualquier edad–, tienden a reconocer una realidad existente y a regularla del mejor modo posible, pensando en el cuidado y el mejor interés de los jóvenes.         

En segundo lugar, el nuevo Código cuenta con la virtud de brindar ciertas pautas concretas para la determinación efectiva del concepto de autonomía progresiva. En este sentido, de un lado, se hace referencia al “grado de madurez suficiente”, como condición variable, a ser analizada caso a caso por el equipo de Salud, según circunstancias individuales.

De otro, se dispone sobre edades cronológicas de referencia, con base en los conocimientos y experiencia general. Éstas podrán tener gran importancia para garantizar la atención médica apropiada a jóvenes cuyos progenitores desatiendan sus responsabilidades parentales y a aquellos cuya atención suponga conflictos generacionales insalvables; asimismo, para evitar ciertos conflictos derivados del ejercicio de una medicina defensiva.         

Por lo expuesto, pensamos que la categorización prevista en el artículo 26 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no debe interpretarse en forma rígida, ni aplicarse a rajatabla.

Es que si bien con ella se aspira al reconocimiento efectivo de la igualdad de derechos para los niños, las niñas y los adolescentes, y de su carácter de sujetos progresivamente autónomos, apartándose así de los modelos decimonónicos que los trataban como meros dependientes de la autoridad parental, lo cierto es que la norma en cuestión se aplicará a una sociedad que ha mutado sustancialmente y que se halla sujeta a nuevos conflictos y riesgos.         

Interpretar que los adolescentes pueden tomar decisiones sobre su salud desde los trece años, como principio general –como ha comenzado a afirmarse en algunos medios–, entraña el peligro de que se les imponga la obligación de decidir, en lugar de reconocérseles el derecho a hacerlo en ciertas circunstancias. Importa además el riesgo de generarles la sensación de que en algún punto son tan adultos como sus padres, asignándoles la libertad propia del náufrago en una isla desierta. Por ello, no debería dejarse a los adolescentes librados a su propio parecer en cualquier situación, sin los cuidados y protección suficientes, sino concebirlos como sujetos de derecho participativo, en la medida de lo razonable y conveniente.         

Y en una sociedad en la que las decisiones autónomas por parte de los adolescentes se propician en función de una lógica fuertemente arraigada en el consumo, reconocer genéricamente la autonomía decisoria a edades muy tempranas, bien podría resultar contrario al “interés superior” de los jóvenes, alivianando más aun la frecuentemente alicaída “responsabilidad parental”.         

Por ello propiciamos que se interprete que los adolescentes deberán considerarse facultados para decidir la aplicación de tratamientos médicos sobre su cuerpo, siempre que puedan comprender sus aspectos esenciales, a cuyo respecto deberá tenerse en cuenta su aptitud psíquica y física, y su interés superior. Asimismo, proponemos que las pautas de edad previstas por el artículo 26 del nuevo texto legal –en especial, las referidas a la facultad decisoria por menores de dieciséis años–, sean aplicadas en forma complementaria y cuidadosa.
 

Bibliografía

BELOFF, Mary (2011). La traducción latinoamericana de la Convención sobre Derechos del Niño. En FLAH, Lily (Dir.), Los desafíos del derecho de familia en el siglo XXI, p. 17-3. Buenos Aires: Errepar.

BENAVENTE, María Isabel. El respecto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado. ED, 186, 1344.

CARAMELO, Gustavo. Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”. Consultado el 4-1-17, en http://www.saij.gob.ar/gustavo-caramelo-ninos-consentimiento-informado-para-practica-tratamientos-medicos-ensayos-clinicos-dacf120036-2012/123456789-0abc-defg6300-21fcanirtcod.

DEL MAZO, Carlos. Capacidad y autonomía de la voluntad de las niñas, niños y adolescentes. Su intervención en los términos de la ley 26.529. Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año 2, No. 6, julio de 2010.

FERNÁNDEZ, Silvia E. Autonomías sospechadas. Una previsión valiosa pero condicionada. Nuevamente sobre el reconocimiento de derechos acotado por razón de discapacidad, 1/5/13, AP/DOC/396/201. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

GORVEIN, Nilda - POLAKIEWICZ, Marta. El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo. ED, 165-1288.

GROSMAN, Cecilia P. (1998). El interés superior del niño. En GROSMAN, Cecilia P. (Dir.). Los Derechos del Niño en la Familia: discurso y realidad. Vol. 1, pp. 23/75. Buenos Aires: Universidad.

HIGHTON, Elena I. Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial. LL 13/4/15.

HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra M. (2003). La relación médico-paciente: el consentimiento informado. 2ª ed. actualizada y ampliada, cap. V. Buenos Aires: Ad-Hoc.

KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída (2001). El derecho del menor a su propio cuerpo. En Borda, G. (Dir.), La persona humana, p. 249. Buenos Aires: La Ley.

LAVALLE, Olga O. (2000). Consentimiento informado en adolescentes. Número Especial: Bioética, 1 nov., p. 56. Buenos Aires: Jurisprudencia Argentina.

KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora; FERNÁNDEZ, Silvia (18 de agosto de 2015). El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación. En Infojus: DACF 150461, p. 3.

LAMM, Eleonora (2015). El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. Una cuestión de autonomía, libertad integridad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad. En Fernández, Silvia Eugenia (Dir.). Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes, p. 267. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

MÉNDEZ COSTA, María J. - MURGA, María E. Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Encuadre internacional latinoamericano y provincial argentino. LL, 2006-A, 1045.

MINYERSKY, Nelly. Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. En Derecho de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Vol. 43, pp. 131 a 169. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

MIZRAHI, Mauricio. Los derechos del niño y la ley 26.061. LL 2006-A, 858.

NADDEO, M. E. (2007). Comentarios acerca de la ley nacional 26.061. Vigencia del paradigma de la protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. En RDF Nº 35, p. 71. Buenos Aires: LexisNexis.

NICOLAU, Noemí L. La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen. LL, 2007-B, 1151.

ORGAZ, Alfredo. El consentimiento del damnificado. LL, 150-958.

PAGANO, Luz M. El derecho a decidir sobre el propio cuerpo. Testigos de Jehová y vacunación forzosa. 1/5/13, Nº AP/DOC/395/2013. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

RINESSI, Antonio Juan (2005). La capacidad de los menores. En Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales 2004, pp. 75/105. Córdoba.

SAMBRIZZI, Eduardo A. Sobre la capacidad de los menores de edad para consentir la realización de tratamientos médicos. LL, 2007-D, 1281.

SANTI, Mariana. La persona menor de edad en el Proyecto de Código. Revista La Ley del 13/5/2013, p. 1.

SOLARI, Néstor. El Derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el Proceso Judicial. DJ, 2005-3-1053.

TOBÍAS, José W. El consentimiento del paciente en el acto médico. ED, 93-803.

TOBÍAS, José W. El asentimiento del paciente y la ley 26.529. Academia Nacional de Derecho 2010 (septiembre), 20/01/2011, 5 - DFyP, 171.

WEINBERG, Inés M. (Dir.) (2002). Convención sobre los Derechos del Niño. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

WIERZBA, Sandra M. Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación. Revista Derecho Privado, Año I, N° 2, Ediciones Infojus, 29/10/12. Consultado el 26 de septiembre de 2016, en http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf120179-wierzba-adolescentes_las_decisiones_sobre.htm%3Bjsessionid=h5htt96qiq7t1qrw1j72b7jqb?0-1.IBehaviorListener.0-sugerencias~panel&src=RVDPR002

WIERZBA, Sandra M.; BERGEL, Salvador Darío; FLAH, Lily Rosa; HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora (2015). Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: La Ley.

WIERZBA, Sandra M. (abril de 2016) Nuevamente sobre los jóvenes y las decisiones sobre su salud: Reflexiones a partir de la entrada en vigencia del Código unificado. En Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 74, pp. 63-74. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
 

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Recibido: 27/09/2016; Publicado: 03/2017