Derecho a la imagen

Abogada. Doctora en derecho y bioética, Universidad de Barcelona. Subdirectora de Derechos Humanos de la S. C. de Mendoza. Directora de la carrera de Bioética y Bioderecho de la Universidad de Mendoza.

1. Introducción. El derecho a la imagen es aquel que permite impedir que por cualquier medio (fotografía, grabado, dibujo, etc.) se capte, reproduzca, difunda o publique nuestra persona de un modo que permita identificarla sin nuestro consentimiento o el de la ley.

Es un derecho que versa sobre un objeto interior de la persona sin perjuicio de su proyección en el exterior de la misma, que configura su integridad espiritual y que es innato, vitalicio, extrapatrimonial.

El artículo 31 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual dispuso: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público".

Este preceptoes la fuente y base del artículo 53 del Código Civil y Comercial (CCyC) que establece:

“Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a. que la persona participe en actos públicos;

b. que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”.

El nuevo Código no deroga este artículo 31. Los fundamentos que acompañan el proyecto explican que el Código no afecta las leyes que conforman estatutos cerrados, que permanecen vigentes, de modo que la ley 11.723 está vigente. El Código, a través del artículo 53, procura regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la imagen. Consecuentemente, en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos, este núcleo duro significa que no se puede proteger menos de lo que protege el Código; hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será la ley especial; si es el Código, será el Código. Es por eso que, en este sentido, en los artículos del CCyC que rigen la prelación de normas, la ley general o especial está siempre ubicada en el mismo inciso cuando se trata de leyes imperativas (arts. 963, 1709 y 1094).
 

2. Imagen y voz. Formas de registro. El artículo citado, a diferencia del artículo 31 de la ley 11.723 que habla del "retrato fotográfico", contempla "la imagen o la voz de una persona de cualquier modo que se haga", quedando incluido cualquier forma de registro (visual, auditivo o audiovisual) que incluya grabaciones, filmaciones, retratos, caricaturas o esculturas. La tutela apunta entonces a cualquier forma de registro o reproducción que sirva para identificar a la persona.

De esta manera, el artículo recepta los cambios legales, doctrinales y jurisprudenciales. Así, antes de la modificación por la ley 25.036 que consideró comprendido dentro del ámbito de la ley 11.723 otro tipo de manifestaciones que enumera de manera muy amplia, ya se interpretaba doctrinaria y jurisprudencialmente que la expresión "retrato fotográfico" debía asimilarse a otras formas de difusión como a la cinematografía y la televisión.
 

3. Captar o reproducir. El Código Civil y Comercial (CCyC) habla de captar y reproducir, de modo que el consentimiento se requiere también para la captación de la imagen de una persona o de su voz y no solo para su reproducción o publicación. Es decir, al no prever la expresión "no puede ser puesto en el comercio", como lo hace el artículo 31 de la ley 11.723, entonces toda captación de imagen sea puesta o no en el comercio, requiere del consentimiento de su titular. Consecuentemente, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona o se trate de uno de los supuestos excepcionales de reproducción autorizados.

Pero, además, la autorización para captar imágenes de una determinada persona, no implica necesariamente la autorización para reproducirlas. Se trata de dos acciones diferentes que suponen consentimientos independientes.
 

4. Consentimiento expreso o tácito. El CCyC no califica el consentimiento para la captación y reproducción de la imagen, de modo que puede ser expreso o tácito, es decir, se puede inferir de las acciones de la persona.

Aunque nada dice sobre la posibilidad de revocar el consentimiento; resulta aplicable el artículo 55 que consagra la regla del consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos, señalando que en todo supuesto eslibrementerevocable.
 

5. Excepciones a la exigencia del consentimiento. La publicación es libre en los supuestos previstos en los tres incisos del artículo 53. En los incisos a) y b) ya se encontraba contemplado, aunque con distinta redacción; en el artículo 31 de la ley 11.723 cuando señalaba "hechos o acontecimientos que se hubieran desarrollado en público". En este sentido, el artículo 53 dispone en el inciso a) "que la persona participe en actos públicos", como por ejemplo una manifestación, y en el inciso b) “que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario”, agregando, "y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario". Por ejemplo se toma una foto de una persona para mostrar que tiene lepra, a los efectos de demostrar que esta enfermedad todavía está vigente entre nosotros, pero se cubren los ojos de la person, para que no se lo identifique.

El inciso c) trae una innovación con respecto a la anterior regulación, al señalar que será libre la publicación en caso "que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general". El derecho de informar encuentra su base regulatoria en los artículos 14 y 33 de la Constitución Nacional (CN) y en los tratados internacionales.

Ahora bien, para que este derecho de informar permita la libre publicación debe:

  1. Ejercerse en forma "regular", es decir, conforme a la ley y no abusivamente. Cabe recordar lo afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Kimel” (Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C, N° 177) en relación a que tanto la libertad de expresión como el derecho al honor revisten considerable importancia y es necesario garantizar el ejercicio de ambos; en caso de conflicto en el que deba decidirse que tiene que prevalecer uno sobre otro, lo será de acuerdo a las características de cada caso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Jorge Antonio Vago c/ Ediciones de La Urraca S.A. y otros" (19/11/1991), ha resuelto: "El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar".

  1. Debe tratarse de acontecimientos de interés general. Esto también comprende la difusión de identikits de personas buscadas por estar desparecidas o por haber presuntamente delinquido.
     

6. Publicación de la imagen de la persona fallecida. Según el CCyC, en caso de muerte de la persona titular del derecho a la imagen, pueden prestar el consentimiento "los herederos" (la ley 11.723 enumera al cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre, expresiones que pueden ser más restrictivas que la genérica “los herederos” o más extensa, si se piensa, por ejemplo en un descendiente directo, un nieto, que sin embargo no es heredero porque su padre vive) pudiendo el causante designar por disposición de última voluntad a una persona para que preste el consentimiento, es decir, la persona en vida puede decidir quién tendrá la potestad de decidir sobre la utilización de su imagen posterior a su fallecimiento, pudiendo ser cualquier persona que éste designe.

El Código aclara que en caso de desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez.
 

7. Publicación transcurridos veinte años. Pasados veinte años desde el fallecimiento, la publicación es libre, siempre que la reproducción no sea ofensiva. Esto quiere decir que la reproducción ofensiva está siempre vedada, antes y después de transcurridos los veinte años.

Idéntico plazo ya se encontraba contemplado en el artículo 35 de la ley 11.723.

Cabe destacar que de ser ofensiva afectaría el derecho al honor del difunto y/o de su familia.
 

8. Reparaciones. Ya se vio que el artículo 52 dispone que la persona lesionada en su imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos.
 

Bibliografía

SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I. Nota a fallo. “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”. La Ley 1998-D-43.
 

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Recibido: 10/05/2016; Publicado: 03/2017