Exequias

Abogada. Doctora en derecho y bioética, Universidad de Barcelona. Subdirectora de Derechos Humanos de la S. C. de Mendoza. Directora de la carrera de Bioética y Bioderecho de la Universidad de Mendoza.

1. Introducción. El artículo 61 del Código Civil y Comercial (CCyC), regula las exequias previendo: “Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”.

En este artículo, el legislador se ocupó de regular un derecho que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Trasplantes (ley 24.193), que en sus artículos 19 y siguientes regula la posibilidad de disponer de los órganos después de la muerte, no se encontraba contemplado hasta el momento en nuestro país la posibilidad de disponer de los restos mortales de la persona, es decir, el destino que se le dará al cuerpo una vez que la persona haya fallecido.

Así, en dicho artículo 61, como una emanación del derecho a la integridad corporal, autonomía y dignidad, se reconoce expresamente la posibilidad de disponer, por un lado, la forma, modo o circunstancias de las exequias e inhumación y, por el otro, la posibilidad de disponer del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.
 

2. Persona plenamente capaz. Solo la "persona plenamente capaz" puede disponer de su cadáver. Es decir, en consonancia con la Ley de Trasplante (salvo la excepción prevista en materia de medula ósea), la persona para dejar instrucciones en cuanto al destino de sus restos mortales, deberá contar con la edad de dieciochoaños (art. 19 bis).
 

3. La forma. Este artículo establece que la persona puede disponer de sus restos por cualquier forma, es decir, no necesariamente tiene que ser por escritura pública ni cumplir con ninguna otra exigencia formal. Pero además, conforme surge de la letra del artículo, la voluntad no solo puede manifestarse de forma expresa, sino también tácita, pudiendo presumirse.
 

4. La disposición. Por un lado, la persona puede decidir el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, es decir, puede decidir las circunstancias de su sepelio, si quiere o no velatorio, si quiere ser cremado, inhumado, enterrado, etcétera. En otras palabras, la persona podrá en vida dejar directivas o instrucciones acerca del lugar, modo y rituales de sus exequias, y el destino de sus restos ya sea entierro, inhumación o cremación. Claro está, siempre que no atente contra los principios impuestos por la ley, la moral y los usos y costumbres, pues en estos casos se encuentran también involucradas razones de higiene y salubridad pública.

Por otro lado, la persona puede disponer la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos (trasplante) científicos (donarlo para investigación), pedagógicos (donarlo por ejemplo, a una facultad de Medicina) o de índole similar.
 

5. Dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos (trasplante). La presunción.El artículo19 bis de la Ley de Trasplantes, dispone que “La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado” (art. incorporado por art. 5° de la ley 26.066, B.O. 22/12/2005).

En igual sentido se ha expresado el Código Civil y Comercial al establecer que la persona plenamente capaz, puede disponer la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, aclarando que esta voluntad del fallecido se presume.

Así, la ley presume el consentimiento de personas fallecidas que no se opusieron en vida a una ablación post mortem, sin duda pensando en la atención de las necesidades de quienes necesitan de un órgano para vivir, sobre la base del principio de solidaridad. La donación de órganos o materiales cadavéricos, interesa la solidaridad social, debido a que no se trata únicamente de decidir qué se hará con el propio cuerpo, sino que esta decisión se toma en función de la posibilidad de salvar la vida de un tercero.
 

6. Quienes pueden disponer. En principio es la propia persona la que puede disponer de sus restos mortales. Si ésta no ha dejado manifestada su voluntad enforma expresa, entonces podrá presumirse. Esta presunción consiste en inferir su voluntad, interpretarla a través de los actos, comportamientos y decisiones desarrolladas durante su vida.

Si la voluntad no puede presumirse, entonces la decision corresponde al cónyuge, al conviviente y, en su defecto, a los parientes según el orden sucesorio, quienes al disponer, no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad. En este punto, acertadamente, la norma es más amplia que la contenida en el proyecto de 1998 que preveía que los parientes no podían dar al cadáver un destino “contrario a los principios religiosos del difunto”. Todas las personas, no solo las que profesan alguna religión, pueden querer un destino específico para sus restos mortales.

Por último,si en ausencia de voluntad expresa o presunta del causante, dos personas en idéntico grado (por ejemplo los padres con respecto al hijo fallecido) señalan un destino distinto para el cadáver, el artículo no expresa cómo solucionar esta controversia. Será el juez quien decidirá en última instancia el destino, procurando respetar lo que hubiera sido la voluntad del difunto. Esto abre la puerta a la posibilidad de controvertir judicialmente cuál habría sido la voluntad de la persona, pudiendo dar lugar a acreditar sus creencias, ideologías, etcétera.
 

Bibliografía

KILGELMANN, María Romina. El derecho a disponer de los restos mortales de la persona humana. RCD 1077/2014.

WIERZBA, S. (2015). Disposiciones sobre la propia salud en el Código Unificado-Consentimiento informado y Directivas Anticipadas. En BERGEL, S.; FLAH, L.; HERRERA, M.;LAMM, E.; WIERZBA, S. Bioética en el Código Civil y Comercial(pp. 103-124). Buenos Aires: La Ley.
 

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Recibido: 10/05/2016; Publicado: 03/2017