La Legislación Sanitaria

Abogado, UBA. Magíster en Bioética y Derecho por la Universidad de Barcelona.

1. Legislación Sanitaria. Concepto. “La ‘Legislación Sanitaria’ argentina es una parte de la legislación general del Estado, integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) que legislan sobre la materia (Salud), expedida por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales –y otros organismos–, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales; la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22, CN), busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’, en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación; disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera; y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud.” Para explicar sobre la definición dada, vamos a glosar al respecto.

a) “La ‘Legislación Sanitaria’ argentina es una parte de la legislación general del Estado (…)”. El vocablo «Legislación» (deriva del latín legislatío), significa el “conjunto o cuerpo de leyes por las cuales se gobierna un Estado o una materia determinada.” Por extensión, es la ciencia de las leyes. En sentido etimológico, es el conjunto de las leyes de un país. También, por prolongación, es la acción de legislar. La “legislación” es el derecho objetivo; es el conjunto de las leyes, decretos y demás resoluciones de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto, sin tener en cuenta si la norma jurídica es o no justa; es decir, si se ha llevado a cabo el debido procedimiento legal para su creación, existe la norma, sea justa o no lo sea. La palabra “Legislación” seguida del vocablo “Sanitaria”, implica que aquella regula (legisla) sobre distintos aspectos que directa o indirectamente se relacionan con la salud de la persona humana. La “Legislación Sanitaria” es una especie del género legislación general del Estado.

La ley 26.939 aprobó el Digesto Jurídico Argentino, reconociendo a la legislación sanitaria en la Categoría “Administrativo – Salud” (ASA) (art. 7º).

b) “(…) integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) (…)”. La legislación en cuestión se expresa –al igual que el resto de la legislación que integra el ordenamiento jurídico argentino–, por el instrumento legal (enunciado o texto normativo) denominado “ley” (en sentido formal) y por otros tipos de normas jurídicas, las cuales se conocen bajo distintos nombres: decreto, resolución, disposición, etcétera; integrando todas ellas la “legislación material”; teniendo el carácter de obligatoriedad cuando son formuladas conforme el debido proceso legal de creación de la legislación y al ser publicadas en el Boletín Oficial. La ley es la fuente principal de las llamadas normas jurídicas.

En sentido formal, por su origen, sólo son leyes las disposiciones normativas obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. El proceso de formación de las leyes requiere de dos momentos: Sanción (Parlamento) y Promulgación (Poder Ejecutivo). La Publicación (Boletín Oficial) es un requisito necesario para que la norma comience a regir (art. 5º, CCyCN); conforme el Decreto 207/2016 PEN, la publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina en su edición electrónica, produce idénticos efectos jurídicos que en su edición impresa. En sentido sustancial, son leyes: las constituciones, las leyes emanadas del Poder Legislativo, los decretos y reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, las resoluciones que expiden los ministerios y otros organismos, las decisiones administrativas dictadas por el jefe de gabinete, y otra extensa cantidad de normas jurídicas. Todas estas normas deben: i) provenir de autoridades públicas; ii) ser formuladas por escrito; iii) contener normas generales y no individuales. La “legislación material” señala el contenido de la palabra y se la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso; la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal. Entre los tipos jurídicos que encuadran en la llamada legislación material, citamos los siguientes:  

Legislación Material
(Regula aspectos Sanitarios o de la Salud)

Ley - Decreto - Decisión Administrativa - Resolución - Disposición - Acordada - Acta - Acta Acuerdo - Actuación - Acuerdo - Acuerdo Reglamentario - Circular - Circular General - Comunicación - Comunicado - Comunicado Conjunto - Convenio - Convenio Colectivo de Trabajo - Decisión - Declaración - Decreto Ley - Dictamen - Directiva - Estatuto - Fallo Arbitral - Informe - Instrucción - Interpretación - Laudo - Memorándum - Misión - Nota - Nota Externa - Ordenanza - Ordenanza General - Protocolo - Recomendación - Reglamentación - Resolución General.


c) “(…) que legislan sobre la materia (Salud) (…)”. Post sistematización de la legislación sanitaria, descubrimos que el objeto regulatorio de la legislación de marras es: la persona humana: niño/niña/joven – adulto (hombre / mujer) – persona mayor; la Salud Pública, por ejemplo: prevención (profilaxis); enfermedades (notificación obligatoria – transmisibles / no transmisibles); adiciones legales (alcoholismo – tabaquismo); discapacitados; prácticas médicas (trasplantes – diálisis, otras); salud mental; sangre humana; emergencia sanitaria; otros; Bioética, por ejemplo: anticoncepción, clonación, comités de bioética, consentimiento informado, cuidados paliativos, derechos de los pacientes, directivas anticipadas, fertilización asistida, genética, genoma humano, investigación en salud, salud sexual y reproductiva, otros; alimentos; medicamentos; drogas; farmacia; equipo de salud, por ejemplo: profesionales, técnicos auxiliares, residencias, carrera profesional, colegios profesionales; Sector Salud: público, seguridad social, privado; otros.

d) “(…) expedida por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales –y otros organismos–, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales (…).” Por mandato constitucional, los siguientes órganos, organismos y entes, tienen facultades legales para crear “Legislación Sanitaria”: i) El Congreso Federal (expide leyes); ii) Las legislaturas de las veintitrés (23) jurisdicciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (expiden leyes); iii) Los Poderes Ejecutivos de la Nación, de las provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (expiden decretos); iv) Los Ministerios de Salud de la Nación y sus homónimos de la CABA y provinciales (expiden resoluciones); v) Distintos entes que desarrollan su competencia en el ámbito de la salud (SSSalud - INSSPJyP - INCUCAI - otros –en general expiden resoluciones–); vi) Otros entes de la nación, de la CABA y provinciales. Tanto los órganos como los organismos y entes, deben legislar conforme al respectivo texto constitucional que establece la manda pertinente, en su caso, y las respectivas normas de creación, en los otros supuestos. En todos los casos, se deberán ajustar al debido proceso de creación de las normas, y respetar el espíritu de la democracia y los principios y fundamentos del Derecho Internacional de los DDHH que emanan de nuestra Carta Magna (conf. art. 75 inc. 22, CN).

d.1.) Competencia constitucional para crear legislación sanitaria. En la Constitución Nacional se fundan los derechos de las personas relacionados con la salud. Sin embargo, los derechos que la Carta Magna establece no son absolutos. El artículo 14 de la Constitución Nacional estatuye que los derechos que instaura deben ser ejercidos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. La reglamentación de los derechos constitucionales la ejecuta el legislador por medio del Poder de Policía, que es la potestad que tiene el Congreso, dentro del marco de la Constitución y bajo el principio de razonabilidad y por cierto, bajo control judicial, de limitar los derechos de los individuos en pro del bien común. Esto es, los derechos constitucionales se regulan mediante leyes. La pregunta es: ¿Qué jurisdicción tiene potestad para legislar en salud? La competencia constitucional para reglamentar los derechos constitucionales relacionados con la salud de la persona humana, surge de los siguientes argumentos: 1) Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art. 121, CN). La materia sanitaria no ha sido delegada por las provincias al Congreso Federal; 2) El artículo 75, CN, establece a través de sus incisos las atribuciones del Congreso Federal; 3) A las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires compete el poder de policía sanitario en sentido estricto –salubridad, moralidad y seguridad pública–; 4) Los incisos 18 y 19, artículo 75, CN, expresan la competencia legislativa federal del “poder de policía de bienestar” o “bien común”; 5) El artículo 75, inciso 19, CN, prescribe que corresponde al Poder Legislativo Federal “proveer lo conducente (...) a la formación profesional de los trabajadores”; 6) Al establecer el artículo 125, CN, los “poderes concurrentes”, también establece la competencia legislativa concurrente en materia del “poder de policía de bienestar”; 7) El Estado federal, con el objeto de armonizar la legislación (sanitaria) de la República Argentina, está habilitado para dictar leyes sobre Poder de Policía Sanitario; las que establecerán un piso normativo mínimo, a partir del cual las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pueden sancionar leyes con contenidos tuitivos más amplios (arts. 75, incs. 18 y 19, 125 y Preámbulo de la CN); 8) En caso de conflictos entre normas sanitarias (una federal y la otra local) que regulen determinado tema o instituto de la salud, sobre la base del principio de raigambre constitucional pro homine, deberá regir aquella que provea la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos y al sistema de derechos en sentido institucional (art. 75, inc. 22, CN); en síntesis, por los fundamentos dados, la nación, la CABA y las veintitrés (23) provincias argentinas, tienen autoridad constitucional para legislar en materia sanitaria.

e) “(…) la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22, CN), (…)”. En la parte primera de la Constitución Argentina (arts. 1º a 43), se inscriben los derechos constitucionales titularizados en la persona humana. Una hermenéutica que atraviesa como una cuña el texto constitucional –en relación al derecho a la salud–, nos permite inferir que el ideario constitucional extiende un abrazo de protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona humana relacionados con la salud: dignidad – libertad – salud – igualdad. Por otra parte, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna (arts. 33, 41, 42, CN), y la internacional (art. 75, inc. 22, CN), dando acogida constitucional al llamado derecho internacional de los derechos humanos; estableciendo éste una ética mundial y creando para los Estados que los suscriben y ratifican la obligación de emitir legislación (sanitaria) dirigida al cumplimiento de sus principios.

f) “(…) busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’ (…)”. Los conceptos “promover el bienestar general” y “afianzar la justicia” se hallan en el ideario (Preámbulo) de la Constitución Nacional. i) Bienestar (de bien y estar), significa: “Estado de la persona en el que se le hace sensible el buen funcionamiento de su actividad somática y psíquica.” (Diccionario de la Lengua Española). La Organización Mundial de la Salud (OMS), ha definido la salud como “un estado de completo bienestar, físico, psicológico y social, y no sólo como la ausencia de enfermedad”. La definición de la OMS parece enmarcada en un ideal. Pues, es muy difícil ver a una/las persona/s que goce/n de la sensación subjetiva de completo bienestar físico, psicológico y social. La sociedad y el Estado deben hacer los esfuerzos necesarios (“promover el bienestar general”), para que las personas gocen de la sensación de bienestar en salud suficiente para llevar adelante sus proyectos de vida, en dignidad y libertad. La salud es un bien público, es un derecho social. Por ese valor, el Estado, a través de la “Legislación Sanitaria”, debe articular los medios necesarios para que la gente acceda al bienestar general en materia de salud. ii) Justicia. En definición clásica, la justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, lo que le pertenece. La vigencia del valor justicia es necesaria para la existencia de la vida en sociedad. La bioética principialista, se asienta en cuatro principios: Beneficencia – No-Maleficencia – Autonomía – Justicia. El Principio de Justicia reclama la imparcialidad y la equidad en la atención de la salud y en las intervenciones biomédicas. Busca que prime la justicia distributiva en el área social, vinculada con los criterios éticos en la distribución y asignación de los recursos en materia de salud. El valor justicia se constituye en el faro que ilumina las relaciones que se suscitan en los subsistemas del Sector Salud: Público – Seguridad Social – Privado (las relaciones médico-paciente; afiliado-obra social; asociado-ente de medicina prepaga; las relaciones técnicas, profesionales, etcétera). Por ser la salud un bien público, el Estado tiene el deber de hacer primar la justicia distributiva, tomando las medidas necesarias para que los ciudadanos accedan en tiempo propio a la atención de la salud (aplicación art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [1966]). La “Legislación Sanitaria” evoluciona y se adapta a las necesidades cambiantes de la sociedad. Pero en el proceso de adecuar las normas sanitarias a los cambios / evolución de las necesidades sociales (en salud) de la gente, el legislador no puede perder de vista su carácter de bien público y su asociación con la justicia distributiva, ni la obligación del Estado de garantizarla y crear las condiciones para hacerla efectiva.

g) “(…) en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación (…)”. La “Legislación Sanitaria”, que en general tiene por objeto regular en concreto los tópicos que revistamos ut supra, tiene los mismos fines que la medicina: prevenir, proteger, curar, recuperar y cuidar, en la salud y en la enfermedad a la persona humana. La salud pública tiene por objeto prevenir, mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de la población. El recurso humano en salud previene, protege y cura de sus afecciones al ser humano. Cuando la medicina ya no puede combatir con los recursos con los que cuenta, el profesional de la salud cuida, acompaña hasta su última morada, a la persona afectada por una enfermedad terminal. Las normas sanitarias tienen varios objetivos específicos (crear un programa sobre cáncer, aprobar un medicamento, crear el plan de lucha contra el dengue, establecer los derechos de la mujer en el preparto, en el parto y en el postparto, etcétera), pero todas en su singularidad, de manera directa o indirecta, confluyen en el objetivo más general de la “Legislación Sanitaria”: la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación.  

h) “(…) disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera (…)”. En procura de llevar adelante sus cometidos, la legislación de marras prescribe deberes, obligaciones, prohibiciones, estatuye derechos, implementa programas, registros, establece medidas, procedimientos, etcétera. En general, las obligaciones de hacer y de no hacer, recaen en los actores de la salud (recurso humano y personas jurídicas de la salud). También, en general, los derechos juegan en cabeza de las personas que requieren las prestaciones de salud del sector salud. 

i) “(…) y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud. (…)”. En el ámbito de la salud, ejercen sus actividades los integrantes del Equipo de Salud (profesionales, técnicos, auxiliares). La “Legislación Sanitaria” regula las respectivas actividades de la salud, estableciendo deberes, obligaciones, derechos, prohibiciones y sanciones. De igual modo, regula el accionar de las personas ideales que interactúan en los subsectores de la salud: obras sociales, mutuales, cooperativas, entes de la medicina prepaga, hospitales, clínicas, sanatorios, laboratorios, etcétera. Al regular el accionar de los actores que se desempeñan en el campo de la salud, la legislación en cuestión los encuadra en el marco ético y jurídico que emana del ordenamiento jurídico argentino.
 

2. Final. La legislación sanitaria es una rama del derecho en construcción. Se relaciona con el derecho humano a la salud de la persona humana. Debe encuadrarse en la plataforma ética y jurídica establecida por el derecho internacional de los derechos humanos.   

 

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Recibido: 23/8/2016; Publicado: 03/2017